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제  목 9급자료 - 행정법 실전모의고사 1 - 문일
작성자 관리자 작성일 2012-02-16
행정법 실전모의고사(제1회)
문일(이그잼고시학원 행정법 전임, 리더스파트너 법률사무소 대표변호사)

1. 다음 중 당사자소송의 대상이 아닌 것은? (판례에 따름)
① 석탄가격안정지원금 및 광주민주화운동관련보상금의 지급을 구하는 소송
② 공무원연금법령 개정으로 퇴직연금 중 일부금액의 지급이 정지되어서 미지급된 퇴직연금의 지급을 구하는 소송
③ 진료기관의 의료보호비용청구에 대한 지급거부를 다투는 소송
④ 구 도시재개발법에 의한 재개발조합에 대하여 조합원자격확인을 구하는 소송

2. 항고소송의 소의 이익에 관한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은?
① 상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우, 진급처분부작위위법을 이유로 예비역편입처분 취소를 구할 소의 이익이 있다고 할 수 있다.
② 지방의회 의원에 대한 제명의결 취소소송 계속 중 의원의 임기가 만료된 사안에서, 제명의결의 취소로 의원의 지위를 회복할 수는 없다 하더라도 제명의결시부터 임기만료일까지의 기간에 대한 월정수당의 지급을 구할 수 있는 등 여전히 그 제명의결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다.
③ 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
④ 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었다면, 부령인 시행규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유로 정하여 장래 제재적 행정처분을 하도록 정하였다면 그 성질이 법규명령인지를 불문하고 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다.

3. 가산세, 가산금, 과징금에 관한 기술로 옳지 않은 것은?
① 가산세란 행정상 금전납부의무 불이행에 따른 지연이자의 의미를 갖는 것이고, 가산금은 성실한 납세신고와 같은 협력의무를 위반한 경우에 부과하는 것을 의미한다.
② 가산세는 그 의무해태에 정당한 사유가 있는 경우에는 부과할 수 없다.
③ 가산세를 부과함에 있어 납세자의 고의,과실은 고려되지 않는다.
④ 과징금부과처분후에 감액처분을 하였다면 항고소송의 대상은 감액처분이 아니라 감액되고 남은 원래의 과징금부과처분이다.

4. 행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳은 것은 모두 몇 개인가?

가. 판례에 따르면 기속행위나 기속적 재량행위는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고 붙였다 하더라도 이는 무효이다.
나. 철회권이 유보된 경우라도, 철회권의 행사는 그 자체만으로는 정당화되지 않고 그 외에 철회의 일반적 요건이 충족되어야 한다.
다. 법률효과의 일부배제는 법령상에 규정된 효과의 일부를 배제하는 것이지만, 항상 법령에 명시적 근거를 요하는 것은 아니다.
라. 판례에 의하면 위법한 부담 이외의 부관으로 인하여 권리를 침해당한 자는 부관부 행정행위의 전체의 취소를 구하든지 아니면 먼저 행정청에 부관이 없는 처분으로 변경해 줄 것을 청구한 다음 그것이 거부된 경우에 거부처분취소소송을 제기할 수밖에 없다.
마. 부담은 독립된 처분성이 인정되므로 독립하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 있으나, 나머지 부관은 행정행위의 일부이므로 부관 그 자체를 독립한 쟁송 대상으로 할 수 없고 부관부 행정행위를 하나의 행정행위로 보아 쟁송을 제기하면서 일부취소형태로 부관만의 취소를 구해야 한다는 데 학설상 이견이 없다.
바. 부담부 행정행위의 경우에는 부담을 이행해야 주된 행정행위의 효력이 발생한다.
사. 정지조건부 행정행위는 조건의 성취 여부가 정해지지 않은 동안에는 그 효력이 불확정한 상태에 있지만 해제조건부 행정행위는 조건성취에 의해 그 효력을 상실한다.


① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

5. 다음 법률의 규정과 관련한 설명 중 옳지 않은 것은?

『체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률』
제10조(체육시설의 구분ㆍ종류) ① 체육시설업은 다음과 같이 구분한다.
1. 등록 체육시설업 : 골프장업, 스키장업, 자동차 경주장업
2. 신고 체육시설업 : 요트장업, 조정장업, 카누장업, 빙상장업, 승마장업, 종합 체육시설업, 수영장업, 체육도장업, 골프연습장업, 체력단련장업, 당구장업, 썰매장업, 무도학원업, 무도장업
제19조(체육시설업의 등록) ① 제12조에 따른 사업계획의 승인을 받은 자가 제11조에 따른 시설을 갖춘 때에는 영업을 시작하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사에게 그 체육시설업의 등록을 하여야 한다. 등록사항(문화체육관광부령으로 정하는 경미한 등록 사항을 제외한다)을 변경하려는 때에도 또한 같다.
제20조(체육시설업의 신고) ① 제10조 제1항 제2호에 따른 체육시설업을 하려는 자는 제11조에 따른 시설을 갖추어 문화체육관광부령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다. 신고사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.


① 골프연습장업 신고는 수리를 요하지 않는 신고에 해당한다.
② 당구장업 신고가 요건불비의 부적법한 신고인 경우에도 신고의 효과는 발생한다.
③ 썰매장업 신고에 대한 수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
④ 스키장업 신고에 대한 수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이다.

6. 법규명령에 대한 행정적 통제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 상급행정청은 하급행정청의 위법ㆍ부당한 법규명령을 일반적 감독권에 근거해서 직접 개정 또는 폐지시킬 수 있다.
② 중앙행정심판위원회는 처분 등의 근거가 되는 법규명령이 현저히 불합리하다고 인정되는 경우 관계 기관에게 시정조치를 요청할 수 있다.
③ 국무회의에 상정도리 법규명령은 법규명령의 문헌ㆍ법령 상호간의 모순, 상위법령에의 위반 여부에 대해 법제처의 심사를 받는다.
④ 법규명령의 제정ㆍ개정ㆍ폐지의 경우 원칙적으로 입법예고를 하여야 하는데, 누구든지 예고된 입법안에 대해 의견을 제출할 수 있고, 국민권익위원회는 법규명령의 부패유발요인을 분석ㆍ검토하여 당해 법규명령의 소관기관의 장에게 그 개선을 위한 필요한 권고를 할 수 있다.

7. 전통적 특별권력관계와 최근 특별권력관계론에 대한 재검토에 관한 甲과 乙의 대화 내용이다. 잘못된 진술을 하고 있는 것은?
① 甲 : 전통적 특별권력관계론은 하나의 인격주체 내부에는 법이 침투할 수 없다는 국가내부에의 법의 불침투성이론에 근거하고 있다.
② 乙 : 민주주의, 실질적 법치주의, 기본권보장주의 등 현대 헌법의 이념상 전통적 특별권력관계를 그대로 인정하기는 어렵다.
③ 甲 : 독일의 재소자 판결에서 인정한 것과 같이 현대사회에서도 일반권력관계와는 다른 전통적 특별권력관계를 분명히 인정할 필요가 있다.
④ 乙 : 특별권력관계를 수정하는 이론으로 C.H.Ule(울레)의 기본관계와 경영수행관계구분론이 있다.

8. 강학상 허가와 예외적 승인을 구분한 내용으로 옳지 않은 것은?
① 예외적 승인은 상대적으로 금지된 자유를 회복시켜 주는 것이라서 허가의 경우보다 개인의 법적 지위를 확대시켜 주는 의미가 약하다.
② 일반적으로 허가는 기속행위의 성질을 가지는데 반하여, 예외적 승인은 재량행위의 성질을 가진다.
③ 허가는 공익침해의 우려가 있어 잠정적으로 금지된 행위를 적법하게 수행하도록 하는 행위인데 반하여, 예외적 승인은 그 자체가 사회적으로 유해하여 법령에 의해 일반적으로 금지된 행위를 예외적으로 적법하게 수행할 수 있도록 하는 것이다.
④ 허가는 예방적 금지의 해제, 예외적 승인은 억제된 금지의 해제에 관한 것이다.

9. 행정입법에 관한 판례의 입장과 다른 것은?
① ‘식품제조영업허가기준에 관한 고시’는 구 식품위생법 제23조의 3 제4호에 따라 보건복지부장관이 발한 것으로서, 실질적으로 법령의 규정을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력을 발한다.
② 부령상의 제재처분기준에 관한 규정에서 위반 횟수에 따라 가중처분하게 되어 있는 경우에도, 제재적 처분의 제재기간 경과 후에 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다.
③ 구법의 위임에 의해 유효했던 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령이 된다.
④ 구 청소년보호법 제49조에 따른 시행령(대통령령) 제40조 [별표6]의 ‘위반행위의 종별에 따른 과징금처분기준’은 법규명령이기는 하나, 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 하므로 그 기준에 명시된 수액은 정액이 아니라 최고한도액으로 보아야 한다.

10. 기속행위와 재량행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 재량행위에 대한 사법심사의 경우 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사한다.
② 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
③ 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속한다.
④ “경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다.”라고 규정한 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 정한 재량준칙에 해당한다.

정답 및 해설

1. [정답] ③
[해설] ① 석탄가격안정지원금은 석탄의 수요 감소와 열악한 사업환경 등으로 점차 경영이 어려워지고 있는 석탄광업의 안정 및 육성을 위하여 국가정책적 차원에서 지급하는 지원비의 성격을 갖는 것이고, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단에 대하여 가지는 이와 같은 지원금지급청구권은 석탄사업법령에 의하여 정책적으로 당연히 부여되는 공법상의 권리이므로, 석탄광업자가 석탄산업합리화사업단을 상대로 석탄산업법령 및 석탄가격안정지원금 지급요령에 의하여 지원금의 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상의 당사자소송에 해당한다.(대판 95다28960)
광주민주화운동관련자보상등에관한법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 광주민주화운동관련자보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 같은 법에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다.(대판 92누3335)
② 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구)공무원연금법제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다. (대판 2003두15195)
③ 진료기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권은 계약 등의 법률관계에 의하여 발생하는 사법상의 권리가 아니라 법에 의하여 정책적으로 특별히 인정되는 공법상의 권리라고 할 것이고, 법령의 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 진료비지급청구권이 발생하는 것이 아니라 보호기관의 심사결정에 의하여 비로소 구체적인 청구권이 발생한다고 할 것이므로, 진료기관은 법령이 규정한 요건에 해당하여 진료비를 지급받을 추상적인 권리가 있다하더라도 진료기관의 보호비용청구에 대하여 보호기관이 심사결과 지급을 거부한 경우에는 곧바로 민사소송은 물론 공법상 당사자소송으로도 지급청구를 할 수는 없고, 지급거부결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 방법으로 구제받을 수밖에 없다.(대판 97다42250)
④ 구.도시재개발법에 의한 재개발조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 있다고 볼 수 있는 범위 내에서는 공법상의 권리의무관계에 서 있다. 따라서 조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 강제가입제를 특색으로 한 조합원의 자격인정여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 단계에서는 아직 조합의 어떠한 처분 등이 개입될 여지는 없으므로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있고, 한편 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 그 관리처분계획은 토지 등의 소유자에게 구체적이고 결정적인 영향을 미치는 것으로서 조합이 행한 처분에 해당하므로 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있으나, 설령 조합원의 자격이 인정된다 하더라도 분양신청을 하지 아니하거나 분양을 희망하지 아니할 때에는 금전으로 청산하게 되므로(같은 법 제44조), 대지 또는 건축시설에 대한 수분양권의 취득을 희망하는 토지 등의 소유자가 한 분양신청에 대하여 조합이 분양대상자가 아니라고 하여 관리처분계획에 의하여 이를 제외시키거나 원하는 내용의 분양대상자로 결정하지 아니한 경우, 토지 등의 소유자에게 원하는 내용의 구체적인 수분양권이 직접 발생한 것이라고는 볼 수 없어서 곧바로 조합을 상대로 하여 민사소송이나 공법상 당사자소송으로 수분양권의 확인을 구하는 것은 허용될 수 없다.(대판 94다31235 전원합의체)

2. [정답] ①
[해설] ① 상등병에서 병장으로의 진급요건을 갖춘 자에 대하여 그 진급처분을 행하지 아니한 상태에서 예비역으로 편입하는 처분을 한 경우라도 예비역편입처분은 병역법시행령 제27조 제3항에 따라 헌법상 부담하고 있는 국방의 의무의 정도를 현역에서 예비역으로 변경하는 것으로 병의 진급처분과 그 요건을 달리하는 별개의 처분으로서 그 자에게 유리한 것임이 분명하므로 예비역편입처분에 앞서 진급권자가 진급처분을 행하지 아니한 위법이 있었다 하더라도 예비역편입처분으로 인하여 어떠한 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해당하였다고 볼 수 없고, 또한 예비역편입처분취소를 통하여 회복하고자 하는 이익침해는 계급을 상등병에서 병장으로 진급시키는 진급권자에 의한 진급처분이 행하여져야만 보호받을 수 있는 것인데 비록 위 예비역편입처분이 취소된다하더라도 그로 인하여 신분이 예비역에서 현역으로 복귀함에 그칠 뿐이고, 상등병에서 병장으로의 진급처분여부는 원칙적으로 진급권자의 합리적 판단에 의하여 결정되는 것이므로 그와 같은 진급처분이 행하여지지 않았다는 이유로 위 예비역편입처분의 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없다.(대판 99두7111)

3. [정답] ①
[해설] ① 국세기본법제2조(정의) 4. "가산세"란 세법에서 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 세법에 따라 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말한다. 다만, 가산금은 포함하지 아니한다.
5. "가산금"이란 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 경우에 「국세징수법」에 따라 고지세액(고지세액)에 가산하여 징수하는 금액과 납부기한이 지난 후 일정 기한까지 납부하지 아니한 경우에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액을 말한다.
②③ 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 과할 수 없으나, 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.(대판 2001두7886)
④ 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것인바, 과징금 부과처분에 있어 행정청이 납부의무자에 대하여 부과처분을 한 후 그 부과처분의 하자를 이유로 과징금의 액수를 감액하는 경우에 그 감액처분은 감액된 과징금 부분에 관하여만 법적 효과가 미치는 것으로서 당초 부과처분과 별개 독립의 과징금 부과처분이 아니라 그 실질은 당초 부과처분의 변경이고, 그에 의하여 과징금의 일부취소라는 납부의무자에게 유리한 결과를 가져오는 처분이므로 당초 부과처분이 전부 실효되는 것은 아니다. 따라서 그 감액처분에 의하여 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.(대판 2006두4226)

4. [정답] ④ 가. 나. 라. 사.
[해설] 다. 법률효과의 일부배제는 행정청의 의사표시로 법률에 규정된 주된 행정행위의 효과를 배제하는 것이므로 반드시 개별법령에 근거가 있어야만 가능한 부관이다.
마. 견해대립이 존재하며 판례는 부진정일부취소소송을 인정하지 않는다.
바. 부담은 주된 행정행위와는 독립적으로 효력이 발생하는 종된 하명이다. 다만, 부담의 불이행을 이유로 주된 행정행위를 철회하면 부담 역시 소멸한다.(부종성)

5. [정답] ②
[해설] ② 체육시설의설치·이용에관한법률 제10조, 제11조, 제22조, 같은법시행규칙 제8조 및 제25조의 각 규정에 의하면, 체육시설업은 등록체육시설업과 신고체육시설업으로 나누어지고, 당구장업과 같은 신고체육시설업을 하고자 하는 자는 체육시설업의 종류별로 같은법시행규칙이 정하는 해당 시설을 갖추어 소정의 양식에 따라 신고서를 제출하는 방식으로 시·도지사에 신고하도록 규정하고 있으므로, 소정의 시설을 갖추지 못한 체육시설업의 신고는 부적법한 것으로 그 수리가 거부될 수밖에 없고 그러한 상태에서 신고체육시설업의 영업행위를 계속하는 것은 무신고 영업행위에 해당할 것이지만, 이에 반하여 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니다.(대판 97도3121)

6. [정답] ①
[해설] ① 행정권한법정주의의 원칙상 상급행정청은 하급행정청의 위법ㆍ부당한 법규명령을 일반적 감독권에 근거해서 개정 또는 폐지를 명할 수는 있으나, 감독권에 근거해서 직접 개정 또는 폐지를 할 수는 없다.
② 행정심판법 제59조(불합리한 법령 등의 개선) ① 중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리·재결할 때에 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령·총리령·부령·훈령·예규·고시·조례·규칙 등을 말한다. 이하 같다)이 법령에 근거가 없거나 상위 법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 크게 불합리하면 관계 행정기관에 그 명령 등의 개정·폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다.
② 제1항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.
③ 정부조직법 제20조(법제처) ① 국무회의에 상정될 법령안ㆍ조약안과 총리령안 및 부령안의 심사와 그 밖에 법제에 관한 사무를 전문적으로 관장하기 위하여 국무총리소속으로 법제처를 둔다.

행정절차법 제41조(행정상 입법예고) ① 법령등을 제정·개정 또는 폐지(이하 "입법"이라 한다)하고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다.
1. 입법내용이 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우
2. 입법이 긴급을 요하는 경우
3. 상위 법령등의 단순한 집행을 위한 경우
4. 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우
5. 입법내용의 성질 그 밖의 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우
③ 법제처장은 입법예고를 하지 아니한 법령안의 심사요청을 받은 경우에 입법예고를 함이 적당하다고 판단될 때에는 당해 행정청에 대하여 입법예고를 권고하거나 직접 예고할 수 있다.
제44조(의견제출 및 처리) ① 누구든지 예고된 입법안에 대하여 그 의견을 제출할 수 있다.

부패방지법 제28조(법령 등에 대한 부패유발요인 검토) ① 국민권익위원회는 법률ㆍ대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 및 그 위임에 따른 훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ공고와 조례ㆍ규칙의 부패유발요인을 분석ㆍ검토하여 그 법령 등의 소관 기관의 장에게 그 개선을 위하여 필요한 사항을 권고할 수 있다.

7. [정답] ③
[해설] ③ 재소자판결은 특별권력관계 부인론의 커다란 획을 그었던 독일 연방헌법재판소의 판결이다. 교도소장의 교도소복무 및 집행규칙에 근거한 서신검열과 압류에 대해서 연방헌법재판소는 재소자의 경우에도 기본권이 보장되어야 한다고 결정하였다.

8. [정답] ①
[해설] ① 에외적 승인은 강학상 허가의 경우와 달리 재량행위에 해당하고 따라서 예외적 허가를 받은 자는 특허(법률상 이익)와 유사한 법적 지위를 보장받게 된다.
예외적 승인의 예 : 치료목적의 아편사용허가, 개발제한구역 내 건축허가, 학교환경위생정화구역 내 유흥음식점허가, 자연공원 내 단란주점영업허가, 산림훼손허가, 토지형질변경허가, 카지노업허가 (주의 : 제한된 지역이 아닌 일반지역에서의 유흠주점허가는 강학상 허가)

9. [정답] ②
[해설] ① 공익상의 이유로 허가를 할 수 없는 영업의 종류를 지정할 권한을 부여한 구 식품위생법제23조의3 제4호에 따라 보건사회부장관이 발한 고시인 식품영업허가기준은 실질적으로 법의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가진 것이므로, 위 고시에 정한 허가기준에 따라 보존음료수 제조업허가에 붙여진 전량수출 또는 주한 외국인에 대한 판매에 한한다는 내용의 조건은 이른바 법정부관으로서 행정청의 의사에 기하여 붙여지는 본래의 의미에서의 행정행위의 부관은 아니다. 따라서 이와 같은 법정부관에 대하여는 행정행위에 부관을 붙일 수 있는 한계에 관한 일반적인 원칙이 적용되지는 않지만, 위 고시가 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반될 때에는 그 효력이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.(대판 92도496)
② 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이
규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.(대판 2003두1684 전원합의체)
④ 구 청소년보호법제49조 제1항, 제2항에 따른 법시행령 제40조 [별표 6]의 위반행위의종별에따른과징금처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이라고 할 것이다.(대판 99두5207)
구)청소년보호법 제49조에 따른 시행령(대통령령) 제40조[별표 6]
1. 법 제17조제1항의 규정에 의한 청소년유해매체물의 판매, 대여, 배포, 시청·관람·이용제공금지의무를 위반한 때
제조업자 1,000만원, 유통관련업자 100만원

보충 : 위 규정의 표현만 보면 과징금액수가 마치 정액인 것처럼 보일 여지가 있으나, 판례는 과징금의 성질, 즉 불법수익의 박탈을 고려하여 재량성을 인정한 것이다. 다만, 침익적이므로 하나의 기준에 불과한 것이 아니라 상한액이라고 판시하였다.

10. [정답] ④
[해설] ①② 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자(기속행위 내지 기속재량행위)의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자(재량행위 내지 자유재량행위)의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다. 따라서 구 도시계획법 제21조와 같은 법시행령 등의 규정을 살펴보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 내에서는 구역지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다.(대판 98두17593)
③ 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부관)을 부과할 수 있다. (대판 2007두6663)
④ 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 그에 의한 처분은 재량행위가 아니라 기속행위이다.(대판 2007두18321)

경찰공무원임용령(대통령령)제46조(부정행위자에 대한 조치)
① 경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다.
② 다른 법령에 의한 국가공무원 또는 지방공무원의 임용시험에서 부정행위를 하여 당해 시험에의 응시자격이 정지중에 있는 자는 그 기간 중 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없다.
위 조문을 보면 재량의 여지가 없다. 또한 동 임용(시행)령은 대통령령 제23227호이다. 위 판레 역시 무슨 예외적인 판례인 것처럼 설명하는 경우가 있으나, 시행령의 또 다른 표현정도로 기억하면 충분하다.

 
 
 
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