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제  목 경찰직자료 - 길가의 형사소송법(134)
작성자 관리자 작성일 2012-02-16
길가의 형사소송법(134)

길민영




제 2 절 증명의 기본원칙
- 증거재판주의

11. 다음 중 엄격한 증명의 대상이 되지 않는 것은 몇 개인가? (판례에 의함)

㉠ 교사범에 있어서의 교사사실
㉡ 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의
㉢ 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 범의
㉣ 강제집행면탈죄의 ‘강제집행을 면할 목적’
㉤ 위법성조각사유나 책임조각사유에 해당하는 사실의 부존재
㉥ 명예훼손죄에 있어서의 사실의 증명
㉦ 처벌조건인 사실

① 없다 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개

[해설] 엄격한 증명의 대상은 형벌권의 존부와 그 범위에 관한 사실이다. 즉, 공소범죄사실과 형량에 관한 사실들이 엄격한 증명의 대상이 된다. 공소범죄사실은 구성요건해당성, 위법성, 책임에 관한 사실이다. ㉠ 객관적 구성요건사실, ㉡, ㉢, ㉣ 주관적 구성요건 사실, ㉤ 위법성에 관한 사실로서 이들은 모두 공소범죄사실로서 엄격한 증명의 대상이다. ㉦ 처벌조건은 공소범죄사실 자체는 아니지만 형벌권의 발생과 직접 관련되므로 엄격한 증명을 요한다. ㉥ 판례는 명예훼손죄에 있어서의 사실의 증명은 피고인에게 거증책임이 전환되어 있으나 자유로운 증명으로 충분하다고 보고 있다. 「공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이 아니라고 할 것이므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 1996. 10. 25, 95도1473).」판례에 의하면 ㉥ 1개가 엄격한 증명의 대상이 되지 않는다.
[정답] ②

12. 다음 중 엄격한 증명의 대상이 되는 것은? (판례에 의함)
① 재판상 형의 감경되는 사실
② 피고인이 누범이라는 사실(누범전과)이나 상습성
③ 피고인의 범행당시 정신상태가 심신상실인지 심신미약인지 여부
④ 몰수?추징의 대상여부나 추징액의 인정

[해설] 형량에 관한 사실은 형벌권의 범위에 관한 사실로서 엄격한 증명이 필요하다.
① 법률상 형의 가중?감면사유가 엄격한 증명의 대상이고, 재판상 형의 감경사유는 일반적 양형사유 내지는 정상관계사실로서 자유로운 증명으로 충분하다.
② 일반 전과와는 달리 누범전과는 법률상 가중사유이고, 상습범도 같다.
③ 피고인의 범행 당시의 정신상태가 심신상실이였느냐 또는 심신미약이였느냐의 문제는 엄격히 말하여 법률적 판단이지 범죄될 사실은 아니기 때문에 증거에 의한 엄격한 증명이 필요없다(대법원 1971. 3. 31, 71도212).
④ 몰수나 추징대상이 되는 여부는 범죄될 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없다(대법원 1973. 4. 17, 73도279).
[정답] ②

13. 다음 증거재판주의에 관한 설명 중 판례의 태도와 다른 것은?
① 증거능력 없는 증거도 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 있다.
② 증거조사를 거치지 아니하고 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것이 위법하다.
③ 증거의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거는 엄격한 증거조사를 거쳐야 할 필요가 없다.
④ 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류는 그 진정성립이 증명되지 아니 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.

[해설] ①② 증거능력 없는 증거를 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로 사용할 수 없다. 증거조사를 거치지 아니하고 피고인이 증거로 사용함에 동의를 한 바 없어 증거능력이 없는 문서, 사진 등을 범죄사실에 부합하는 진술의 신빙성을 보강하는 사실인정의 자료로 사용한 것이 위법하다(대법원 2006. 12. 8, 2006도6356).
③ 대법원 1978. 10. 31, 78도2292
④ 대법원 1981. 12. 22, 80도1547
[정답] ①

14. 다음 증거재판주의에 관한 기술 중 판례의 태도와 다른 것은?
① 일반적 경험법칙은 공지의 사실에 해당하여 증명을 요하지 않지만 특별한 경험법칙은 엄격한 증명의 대상이 된다.
② 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있다.
③ 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우 그 법칙 적용의 전제가 되는 사실에 대하여는 자유로운 증명으로 족하다.
④ 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.

[해설] ③ 범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다(대법원 2000. 6. 27, 99도128).
[정답] ③

15. 엄격한 증명의 대상이 아닌 것은 모두 몇 개인가? (판례에 의함)

㉠ 몰수나 추징의 대상여부 및 추징액
㉡ 위드마크 공식을 적용하기 위한 자료로서 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등의 전제사실
㉢ 파산범죄에 있어서의 파산선고의 확정
㉣ 형법 제6조 단서의 행위지의 법률에 따라 범죄가 성립되는지 여부

① 없음 ② 1개 ③ 2개 ④ 3개

[해설] ㉠ 「몰수나 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니한다(대법원 1993. 6. 22. 91도3346).」
㉡ 경험법칙 적용을 위한 전제사실로서 엄격한 증명. 「범행 직후에 행위자의 혈액이나 호흡으로 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 위드마크 공식을 사용하여 그 계산결과로 특정 시점의 혈중 알코올농도를 추정할 수도 있다. 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다. 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다(대법원 2008. 8. 21, 2008도5531; 대법원 2000. 6. 27, 99도128; 대법원 2005. 7. 28, 2005도3904).]
㉢ 처벌조건으로 엄격한 증명
㉣ 「형법 제6조 단서에 규정한 바 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성’하는가 여부에 관하여는 엄격한 증명을 필요로 한다(대법원 1973. 5. 1, 73도289).」 엄격한 증명을 요하지 않는 것은 ㉠ 1개 만이다.
[정답] ②

- 자유로운 증명의 대상
01. 증거재판주의에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 엄격한 증명이란 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의한 증명을 말한다.
② 처벌조건에 관한 사실은 공소범죄사실 자체는 아니나 엄격한 증명을 요한다.
③ 친고죄의 경우 고소가 있는지 여부에 관해서는 증거능력이 있는 증거에 의하여 증명해야 한다.
④ 소송법적 사실을 증명하는 경우에도 합리적인 의심을 넘어서는 정도의 증명을 해야 한다.

[해설] ④ 자유로운 증명도 법관에게 확신이 들 정도로 증명해야 한다는 점에서 증명의 정도에서는 엄격한 증명과 차이가 없다. 엄격한 증명과 자유로운 증명은 증명의 방법상의 차이에 불과하다.
[정답] ③

02. 다음 중 엄격한 증명이 필요하지 않은 사실은?
① 절도죄 사건에서 행위자와 피해자의 관계가 친족상도례가 적용될 수 있는 친족의 범위 내에 있는지 여부에 대한 사실
② 관할권의 존부가 다투어지는 사안에서 관할권 인정의 기초가 되는 사실
③ 살인죄의 중지미수가 논란이 되는 사건에서 자의성이 있었는지 여부에 대한 사실
④ 강제집행면탈죄(형법 제327조)에 있어서 강제집행을 면할 목적이 있었는지 여부에 대한 사실

[해설] ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 그 형을 면제한다(형법 제328조 제1항, 제344조). 이는 인적처벌조각사유로서 처벌조건인 사실에 해당되므로 엄격한 증명의 대상이다. 다만 그 외의 친족간에 재산죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고(형법 제328조 제2항), 이는 상대적 친고죄로서 소송조건이므로 자유로운 증명의 대상이 됨에 주의해야 한다.
② 소송법적 사실로서 자유로운 증명의 대상이다.
③ 법률상 형의 가중감면사유
④ 주관적 구성요건요소로서 범죄될 사실에 속한다.
[정답] ②

 
 
 
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